由于增值电信业务一直属于外商投资负面清单行业，外商投资增值电信业务存在诸多限制。本文基于我们的实践经验，梳理了外商投资增值电信业务存在的限制，以及含外资成分企业申请增值电信业务许可时适用内资审批程序的情形，以期为向上穿透存在外资成分的投资人投资增值电信企业、拟红筹回归的增值电信企业提供指引。
外商投资增值电信业务，存在外方投资者股权比例、外方主要投资者应具备电信业务运营经验、外商投资电信企业注册资本三个方面的限制。
具体分析
根据《电信业务经营许可审批服务指南（2021年版）》及我们与工信部、地方通信管理局的沟通，当前审批机关对申请或变更电信业务许可证的企业是否存在外资采用穿透式审查，股权结构应层层追溯至自然人/国资，只有追溯到任何一级股东均无外资时，才可选择“无外资成分”并适用内资审批程序。
但是前述适用内资审批程序的情形存在例外情况，根据《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》（商资函〔2009〕第71号文）（以下简称“《申请经营电信业务适用程序的通知》”），境外直接上市的境内企业及其子公司、境内B股上市公司及其子公司，外资股份比例低于10%（不含10%），且单一zui大股东为中方投资者，可以适用内资审批程序进行审批。根据与工信部、地方通信管理局的沟通，目前该通知仍然有效。
其中，境外直接上市主要指的是H股上市，由于H股上市规则要求公众持股量25%（满足条件的主板上市公司可予降低至10%，满足条件的创业板上市公司可降低至15%），因此实践中《申请经营电信业务适用程序的通知》很难直接适用。但是，根据我们与工信部及地方通信管理局的沟通，前述规则在实践中存在以下拓展适用的情形：
1. 外资股东持股比例低于1%
根据我们与部分地方通信管理局的沟通，部分通信管理局表示，若经审核，确认申请增值电信业务许可的企业的外资股东持股比例低于1%，可以适用内资审批程序。
2. 唯一外资股东为香港中央结算有限公司，且持股比例低于10%
根据我们与地方通信管理局的沟通结果，若经地方通信管理局审核，确认申请增值电信业务许可的企业仅有香港中央结算有限公司一个外资股东，且香港中央结算有限公司持股比例低于10%，可以适用内资审批程序。
此外，根据电信业务市场综合管理信息系统查询结果，XXXX（上海）科技有限公司（以下简称“XXXX上海”）持有江苏省通信管理局颁发的《增值电信业务经营许可证》（苏B2-20160341）。XXXX上海是某A股上市公司的全资子公司。根据该A股上市公司《2020年第三季度报告》，该A股上市公司前⑩大股东中有香港中央结算有限公司一个外资股东，持有其7.49%的股权。即穿透后，香港中央结算有限公司持有作为A股上市公司子公司的XXXX上海7.49%的股权。该案例也是该实践的进一步佐证。
3. A股上市/新三板挂牌公司前⑩大股东中无外资股东，或外资持股比例低于10%（不含10%）
根据《电信业务经营许可审批服务指南（2021年版）》，当申请者为上市公司或新三板挂牌公司时，应填写前⑩大股东，并明确填写前⑩大股东的股东性质是外资持股、内资持股还是合资企业。填写前⑩大股东后，剩余股东名称填写为“其他”，股东性质选择“内资持股”；上市公司前⑩大股东如含有外资应继续追溯。
根据我们与地方通信管理局的沟通结果，对于上市公司，实践中确实只要求申请者披露、追溯其前⑩大股东中的外资成分，对于非前⑩大股东不进行审核。
根据我们与地方通信管理局的沟通结果，对于前⑩大股东中存在外资成分的A股上市或新三板挂牌公司，若满足外资持股比例低于10%的，可适用内资审批程序。
前述审批口径也在部分上市公司的披露文件中得到验证，例如福建福昕软件开发股份有限公司（以下简称“福昕软件”）《首ci公开发行股票并在科创板上市申请文件审核问询函之回复报告》。针对上海证券交易所关于XXX信息服务（北京）有限公司（以下简称“外商独资企业A”）出售其所持公司股份的原因的问询，福昕软件的回复如下：
“2018年5月，公司计划申请 ICP zizhi，经与福建省通信管理局咨询，外资占比低于10%的挂牌公司可以采用内资企业的申请流程，外资占比超过10%的则要采用外资企业的申请流程，因外资企业申请电信增值业务的程序复杂、审批难度大，因此公司与外商独资企业A沟通希望其降低持股比例，zhuanrang部分股权。……2019年3月，外商独资企业Azui终决定支持发行人的业务发展，同时降低其后续管理成本，决定退出对福昕软件的投资。”
根据福昕软件的招股说明书披露，2013年9月25日，外商独资企业A持有公司13%的股权，报告期初（2017年）外商独资企业A持有公司10.8%的股权，2019年3月，外商独资企业Azhuanrang其所持有的福昕软件全部股权。2019年9月，福昕软件取得福建省通信管理局颁发的增值电信业务许可证（闽B2-20190762）。截至招股说明书出具之日（2020年9月3日），福昕软件仍有2名境外自然人股东，外资股份比例合计为0.1%。
（三）小结
一方面，我国的外商投资增值电信业务开放种类逐步增加，外资股权比例逐步放宽。外商投资企业可分类适用WTO政策、CEPA政策和自贸区政策申请，部分业务开放比例至全额。截至2021年2月底，获得工信部颁发增值电信业务许可证的经营者中，外商投资企业396家，占经营者总数的1.6%[2]。政策上的逐步解绑助力红筹企业以境内企业为主体回归A股资本市场，也为涉及外资LP的投资人投资增值电信业务提供更多机会。
另一方面，目前外商投资增值电信业务实践中仍存在外资股权比例、外方主要投资者电信运营经验等限制，且申请程序复杂，获批难度较大。对于存在外资成分的企业是否可以适用内资程序进行审批，审核口径实践中也不尽相同。我们希望以上的实践总结，能对含外资成分的投资人和相关企业有所帮助。
对于投资人而言，我们建议在投资前应审慎评估拟投资企业是否需要增值电信业务许可；对于需取得增值电信业务许可的目标公司，应在尽职调查中对目标公司现有股东进行穿透核查，确认现有股东中外资成分及外资股东层级是否会对目标公司申请或维持相关许可造成障碍。如果投资人本身的LP向上穿透存在外资成分，则要仔细评估该等投资对目标企业的业务许可是否会造成障碍，尽量选择不含外资成分的基金作为投资主体。
对于拟接受融资的公司，应在融资前确认投资人的外资比例、外资股东穿透层级，评估接受含外资成分的投资人对公司增值电信业务许可的获取/有效维持的影响。
外商投资增值电信业务限制
对于外商投资增值电信业务，除了外资股比上存在限制外，还要求经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。另外，对于拟按照《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称“CEPA政策”），申请WTO尚未承诺开放的业务或者出资比例突破WTO政策的港澳投资者，应同时符合“港澳服务提供者”的条件，并提交香港工业贸易署颁发的《香港服务提供者证明书》/澳门经济局颁发的《澳门服务提供者证明书》。
